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4 pensamentos sobre & ldquo; 457a stock options & rdquo;

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A versão absorvida é a amplamente distribuída no século XXI.

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O IRS oferece orientação favorável na seção de código 457A.

Blog de Compensação Executiva.

Em junho, o IRS divulgou a Revisão da Receita 2017-18 para esclarecer que as opções de compra de ações e os direitos de valorização de ações liquidados (SS-SARs) não serão considerados compensações diferidas não qualificadas para fins da Seção de Código 457A, desde que os prêmios sejam liquidados em estoque e Concebido para satisfazer a Seção de Código 409A & rsquo; s & ldquo; estoque direito & rdquo; isenção.

A Seção 457A, que é separada da Seção 409A, efetivamente elimina a capacidade de adiar a remuneração dos contribuintes que prestam serviços para entidades não qualificadas. & Rdquo; As entidades não qualificadas são tipicamente empresas estrangeiras em & ldquo; tax-indifferent & rdquo; jurisdições (coloquialmente, paraísos fiscais) ou parcerias domésticas e outras entidades passivas que são de propriedade de mais de 20% por entidades isentas de impostos. A seção 457A impõe o imposto sobre a remuneração diferida na aquisição, em vez do pagamento conforme a seção 409A. A seção 457A geralmente se aplica a hedge funds e cidadãos americanos que trabalham fora dos EUA para um empregado que não é dos E. U. em uma jurisdição indiferente a impostos.

Uma vez que a Seção 457A entrou em vigor em 2009, alguns profissionais de compensação temem que a Seção 457A e sua taxa de penalidade potencial de 20% se apliquem a qualquer opção de compra de ações ou SAR concedida a um prestador de serviços de uma entidade não qualificada. Esta preocupação surgiu do idioma explícito do estatuto, que define a remuneração diferida não qualificada, referindo-se à definição na Seção 409A (d), mas depois acrescenta & ldquo, exceto que esse termo deve incluir qualquer plano que forneça o direito à compensação com base na apreciação em valor de um número especificado de unidades de capital do destinatário do serviço. & rdquo; O IRS tentou anteriormente associar essa preocupação no IRS Notice 2009-8, mas agora usou uma interpretação mais formal na Declaração de Receita 2017-18 para confirmar que a Seção 457A não se aplica a opções de ações e SARs que são liquidadas desde que eles encontraram a isenção de direito de estoque na seção de código 409A.

No entanto, ao contrário da Seção 409A, a Seção 457A ainda se aplica aos direitos de valorização de ações que são ou podem ser liquidados em dinheiro. A regra de receita 2017-18 aplica-se retroativamente.

Blog de Compensação Executiva.

MICHAEL S. MELBINGER.

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Columbia Law School & # 039; s blog sobre empresas e os mercados de capitais.

K & amp; L Gates discute o uso das opções de ações do Hedge Fund.

O Internal Revenue Service emitiu a Decisão de Receita 2017-18 [1] (a "decisão") para esclarecer que as opções de compra de ações e os direitos de valorização de ações ("SARs"), adequadamente projetados, podem ser usados ​​como uma forma de compensação para gestores de hedge funds e outras "entidades não qualificadas", sem ser considerada uma remuneração diferida não qualificada nos termos da Seção 457A do Código da Receita Federal ("Seção 457A"). A decisão é consistente com a posição que nossa empresa tomou desde 2009, quando a Seção 457A primeiro entrou em vigor. [2]

A seção 457A geralmente proíbe a remuneração diferida para os prestadores de serviços para certas entidades indiferentes a impostos, referidas como "entidades não qualificadas", incluindo empresas com sede em paraísos fiscais estrangeiros ou entidades passivas que são mais de 20% de propriedade de entidades isentas de impostos.

Como resultado da Seção 457A, muitos gestores de fundos de hedge estão recebendo taxas de incentivo dos fundos que eles administram sob a forma de compensação determinada anualmente. Uma série de investidores institucionais observaram que tais incentivos determinados anualmente poderiam resultar em oportunidades de compensação desalinhadas, com pagamentos elevados nos bons anos e pouca probabilidade de recuperar esses pagamentos elevados em anos ruins. [3] Considere o seguinte exemplo, usando um hipotético fundo de US $ 100 milhões que paga uma taxa de incentivo anual de 20% para o gerente:

Exemplo 1: O ano 1 é um bom ano, com um ganho de 50%. O gerente recebe uma alocação de incentivo de US $ 10 milhões (ou seja, 20% do ganho de $ 50 milhões do ano), que deixa investido no fundo. Os investidores detêm o interesse restante de US $ 140 milhões no fundo.

O ano 2 é um ano ruim, com uma perda de 33 1/3%. O fundo retornou ao valor original de US $ 100 milhões. O investimento de US $ 140 milhões no fundo diminui em valor para US $ 93,33 milhões - uma perda de US $ 6,67 milhões ao longo dos dois anos. Embora os juros do gerente de US $ 10 milhões do Ano 1 diminuam em valor para US $ 6,67 milhões, o gerente ainda realizou uma compensação de incentivo positiva ao longo dos dois anos por entregar aos investidores uma perda líquida!

Uma solução elegante para este problema de alinhamento da remuneração é entregar a taxa de incentivo do gerente sob a forma de uma opção de compra de ações ou SAR com estoque, com um preço de subvenção igual ao valor justo de mercado das ações do fundo na data da concessão. O gerente não percebe o valor da opção de estoque / SAR até que seja exercido. A opção de compra de ações / SAR pode proibir o exercício até depois de um certo período de tempo especificado, potencialmente cobrindo vários anos, alinhado ao horizonte temporal dos investidores no fundo. Desta forma, o horizonte temporal para a compensação de incentivo pode estar melhor alinhado com o período de tempo para o qual os serviços estão sendo prestados. A opção de estoque / SAR também fornece um clawback auto-executado e bem alinhado para anos baixos antes do exercício. Considere o exemplo acima se uma opção de compra de ações tivesse sido usada em vez de uma taxa de incentivo determinada anualmente:

Exemplo 2: No nosso fundo de US $ 100 milhões, o gerente recebe uma opção de compra de ações de US $ 20 milhões no fundo com um preço de exercício agregado de US $ 20 milhões.

Após o ano 1 (um bom ano com um ganho de 50%), as ações subjacentes à opção de compra do administrador agora valem US $ 30 milhões. Se os termos do prêmio de opção de compra de ações assim o permitirem, o gerente poderia exercer a opção e obter um ganho de US $ 10 milhões (ou seja, comprar US $ 30 milhões em estoque por um preço de exercício de US $ 20 milhões).

Mas suponha que o gerente não (ou não) exerça a opção no final do ano 1 e, no ano 2, há uma perda de 33 1/3%. As ações agora valem exatamente o mesmo que no início do ano 1. O interesse dos investidores vale o investimento inicial de US $ 100 milhões, e as opções de ações valem US $ 0. Em comparação com o exemplo 1 acima, da perspectiva dos investidores, este é indiscutivelmente um resultado de compensação geral mais apropriado.

Q & amp; A-2 (b) do IRS Notice 2009-8 [4] declarou que as opções de compra de ações e as SARs de ações que de outra forma atendem a isenção das regras de compensação diferida nos termos da Seção 409A do Código da Receita Federal ("Seção 409A") não devem ser tratado como compensação diferida nos termos da Seção 457A. No entanto, alguns conselheiros de hedge funds gestores aconselharam que o Aviso 2009-8 pode não se aplicar no contexto de acordos de compensação entre hedge funds e seus gerentes. A decisão deve apagar essas preocupações.

Nestes fatos, a decisão conclui que nem a opção de compra de ações nem a RAE baseada em ações são compensações diferidas que estão sujeitas à Seção 457A. Como resultado, a tributação deve ocorrer somente no exercício com base no "spread" (ou seja, o excesso do valor justo de mercado das ações no exercício sobre o preço de exercício aplicável) realizado após o exercício.

Uma das preocupações sobre a aplicabilidade potencial da Seção 457A para opções de ações ou SARs armazenadas deriva da própria linguagem legal. A seção 457A geralmente define "compensação diferida" por referência à definição da seção 409A. No entanto, a Seção 457A vai além: a lei legal também prevê que "qualquer plano que forneça o direito a uma compensação com base na apreciação em valor de um número específico de unidades de capital do destinatário do serviço" é uma forma de remuneração diferida nos termos da Seção 457A. [5]

Ao incluir "compensação com base na apreciação em valor de um número especificado de unidades de capital próprio", a definição estatutária da "remuneração diferida" da Seção 457A inicialmente parece potencialmente incluir opções de ações ou SARs liquidadas. De acordo com o histórico legislativo da Seção 457A [6], no entanto, o Aviso do IRS 2009-8 declara expressamente que as opções de ações que de outra forma atendem aos requisitos dos regulamentos da Seção 409A não constituem compensação diferida nos termos da Seção 457A. [7] Em outras palavras, uma opção de estoque que satisfaça a Seção 409A automaticamente também satisfaz a Seção 457A sob Aviso 2009-8. A decisão amplifica esta posição, e o contexto factual da decisão indica que a posição poderia ser aplicada no contexto típico do gestor de fundos de hedge.

A decisão também explica que uma SAR baseada em ações será tratada da mesma forma que uma opção de estoque. A decisão indica que uma SAR baseada em estoque é "funcionalmente idêntica" a uma opção de estoque não qualificada e, portanto, será tratada da mesma forma para fins da Seção 457A. [8]

Conclusão: o que vem em seguida.

Antes de adotar uma opção de compra de ações ou um programa de SAR armazenado, no entanto, deve-se ter cuidado no projeto do programa. Os prêmios devem atender a uma série de requisitos técnicos na seção 409A. As partes também devem considerar a potencial aplicabilidade do regime fiscal da "empresa de investimento estrangeiro passivo" encontrado nas Seções do Código de Receita Federal 1291-1298. Outras considerações práticas podem ser importantes, como como documentar e administrar os prêmios, como administrar resgates, etc.

[1] I. R.B. 2017-26 (23 de junho de 2017).

[2] Veja, por exemplo, "Compensar gestores de hedge funds com opções de estoque: um novo caminho para o alinhamento de interesses com investidores", de James E. Earle, Benefits Law Journal, Vol. 23, nº 3 (outono de 2018).

[3] Veja, por exemplo, Comunicado de Imprensa, "CalPERS Move para Reestruturar Relações Hedge Fund - Procura Melhor Modelo para Alinhamento, Controle, Taxas e Transparência", 27 de março de 2009:

O modelo atual oferece a possibilidade de um gestor de hedge funds realizar uma taxa de desempenho de 20% no final de um ano de bonança. Se o fundo sofre um declínio significativo no próximo ano, o gerente ainda poderia ter um grande ganho líquido no final dos dois anos, mas o investidor pode romper ou mesmo perder dinheiro. . .

As taxas de desempenho devem basear-se no desempenho a longo prazo, e mecanismos como, por exemplo, atrasos de realização e clawbacks, podem alinhar melhor os interesses de longo prazo dos gerentes e investidores.

[4] I. R.B. 2009-4 (26 de janeiro de 2009).

[5] Seção 457A (d) (3) (A).

[6] Veja, por exemplo, Blue Book 2009: Exame geral da legislação tributária sobre a legislação tributária decretada no 110º Congresso, p. 529.

[7] O parágrafo A-2 (b) do Aviso 2009-8 declara, na parte relevante, como segue:

Conforme previsto no § 457A (d) (3) (A), o termo plano de remuneração diferido não qualificado também inclui qualquer plano que forneça o direito à remuneração com base na apreciação em valor de um número especificado de unidades de capital do destinatário do serviço. Por conseguinte, salvo disposição em contrário deste parágrafo A-2 (b), § 1.409A-1 (b) (5) (i) (B) (exceção para certos direitos de valorização de ações) não se aplica para determinar se um O arranjo prevê uma compensação diferida para fins do § 457A. No entanto, as exceções da cobertura nos termos do § 1.409A-1 (b) (5) (i) (A) (exceção para opções de ações não estatutárias sobre ações do destinatário do serviço emitidas com um preço de exercício não inferior ao valor justo de mercado na data da concessão e sem outra função de diferimento) e § 1.409A-1 (b) (5) (i) (C) (exceção para opções de estoque estatutárias).

[8] Nos termos do Aviso 2009-8 e da decisão, uma SAR SAR liquidada em dinheiro será tratada como "compensação com base na valorização de um número especificado de unidades de capital" e, portanto, será considerada remuneração diferida que está sujeita para a Seção 457A. Embora, logicamente, não haja distinção fiscal entre as SARs liquidadas e resgatadas em estoque, o IRS claramente se sentiu constrangido pelo histórico estatutário e legislativo da Seção 457A.

O memorando completo e original foi publicado pela K & amp; L Gates LLP em 12 de junho de 2017 e está disponível aqui.

Estados Unidos: Possíveis diferimentos offshore para gestores de hedge funds - O IRS confirma que determinadas opções de ações e direitos de agradecimento de estoque estão isentos de acordo com a seção 457A.

Conexões na empresa.

O Internal Revenue Service (o "IRS") emitiu a Decisão de Receita 2017-18 (a "Decisão" 1), que geralmente confirma que uma opção de compra de ações ou um direito de avaliação de ações que é concedido com um exercício / preço base de nada menos do que o valor justo de mercado do estoque subjacente na data da concessão não será considerado "compensação diferida não qualificada" sujeito à Seção 457A do Código da Receita Federal de 1986, conforme alterada. 2 A seção 457A efetivamente encerrou a prática de diferimentos da taxa de hedge funds offshore.

Seção 457A.

A seção 457A geralmente prevê que qualquer compensação que seja adiada em um "plano de compensação diferido não qualificado" de uma "entidade não qualificada" é incluído no rendimento bruto quando não existe um risco substancial de perda dos direitos a essa compensação. De acordo com a Seção 457A, o termo "plano de compensação diferido não qualificado" geralmente inclui qualquer plano ou acordo de acordo com o qual um prestador de serviços tem um direito juridicamente vinculativo a uma compensação durante um ano tributável que é ou pode ser pago ao prestador do serviço em um ano fiscal mais tarde. Uma "entidade não qualificada" é geralmente definido como (i) qualquer corporação estrangeira, a menos que substancialmente toda a sua renda (ou seja, pelo menos 80%) é (a) efetivamente conectado com a conduta de uma empresa ou comércio nos EUA, ou (b) sujeito a uma abrangente imposto de renda estrangeiro, ou (ii) qualquer parceria (nacional ou estrangeira), a menos que substancialmente toda a sua renda (ou seja, pelo menos 80%) seja alocada a pessoas que não sejam (a) pessoas estrangeiras com relação a quem esses rendimentos não estão sujeitos um imposto global sobre o rendimento estrangeiro, e (b) organizações isentas de impostos.

Além disso, se o montante dessa compensação for "não determinável" no momento em que essa compensação é obrigada a ser incluída na receita de acordo com a Seção 457A, essa compensação será incluída no resultado quando determinável e estará sujeita a uma penalidade adicional de 20% e juros imputados (na taxa de pagamento insuficiente mais 1%) como se essa compensação tivesse sido incluída na receita no momento em que a receita não estava sujeita a um risco substancial de confisco. 3.

A promulgação da Seção 457A efetivamente encerrou a prática de acordos de diferimento de taxas de hedge funds offshore (exceto em relação a certos acordos e acordos de direito adquirido que incluem risco de confisco baseado em serviços), pois os pagadores sob tais acordos tipicamente qualificados como "não qualificados" entidades " e os próprios arranjos tipicamente se qualificaram como "planos de compensação diferidos não qualificados". & quot; Além disso, na medida em que estes arranjos foram estruturados de forma a que o montante da compensação incluída na receita fosse "não determinável" no momento necessário, as consequências fiscais punitivas da Seção 457A serão aplicáveis. Por conseguinte, a maioria dos gestores de fundos de hedge offshore foi forçado a receber a sua compensação de desempenho, quer sob a forma de uma alocação de parceria (uma vez que os interesses de lucros geralmente estão isentos da Seção 457A) ou anualmente, com base no desempenho anual (ao contrário de receber essas taxas mais tarde na vida do fundo com base em um período de desempenho de vários anos).

De relevância para a decisão, a Seção 457A estabelece especificamente que o termo "plano de compensação diferido não qualificado" inclui qualquer plano que forneça o direito a compensação com base na valorização de um número específico de unidades de capital do destinatário do serviço. Essa linguagem inclui claramente a maioria das opções de ações e direitos de valorização de ações, uma vez que tais arranjos geralmente prevêem um direito a compensação que se baseie na valorização em valor de um número definido de ações da ação subjacente em excesso de um exercício pré-estabelecido / preço base.

No entanto, na decisão, o IRS confirmou sua posição de que as opções de ações e os direitos de valorização de ações (cada um, um "direito de estoque") não constituirão "compensação diferida não qualificada" para fins da Seção 457A se estruturado da maneira descrita abaixo.

Resumo da decisão.

A decisão geralmente prevê que um direito de estoque não constituirá "compensação diferida" não qualificada " para fins da Seção 457A se:

os termos do direito do estoque fornecem que ele deve ser resolvido e, de fato, é liquidado, no "estoque do destinatário do serviço" (ou seja, os direitos de estoque liquidados em dinheiro estão sujeitos à Seção 457A); o preço de exercício / base do direito de ações é, no mínimo, igual ao valor justo de mercado do estoque subjacente na data de concessão do direito de ações; o direito do estoque não fornece qualquer característica para o diferimento de compensação (por exemplo, qualquer direito que permita o diferimento de compensação além da data de exercício / liquidação); o direito do estoque é concedido com respeito a um número fixo de ações do estoque do destinatário do serviço; e ao adquirir o estoque do destinatário do serviço de acordo com o exercício / liquidação do direito de ações, o provedor de serviços terá os mesmos direitos de resgate em relação a tais ações que os demais acionistas.

O que Hedge Fund Managers precisa saber.

A questão importante é a utilidade de tais direitos de ações ser realmente como uma forma de remuneração diferida para administradores de hedge funds offshore. A seguir, alguns itens a serem observados em relação à utilidade potencial dos direitos de estoque para tais fins (alguns dos quais podem revelar-se não-problemas ou meros encargos administrativos, enquanto outros podem ser não iniciantes de uma perspectiva fiscal, legal ou comercial ):

Um novo direito de ações precisaria ser concedido cada vez que um investidor novo ou existente adquiriu ações no fundo em relação a uma porcentagem das ações adquiridas pelo investidor nesse momento. Cada direito de estoque precisaria ser estruturado de forma a que esteja isento da Seção 457A, e os direitos de estoque do gerente (coletivamente) devem providenciar que o gerente não receberia uma maior compensação (por exemplo, tendo em conta qualquer obstáculo) do que de outra forma receberia na ausência das restrições da Seção 457A. Após o exercício / liquidação do direito de ações, isso tipicamente resultaria no fato de o gerente ter que incluir como renda ordinária o "spread" e "quitação" entre o exercício / preço base desse direito de ações e o valor justo de mercado das ações na data de exercício / liquidação. A remuneração do gerente seria baseada no desempenho agregado do fundo durante o período desde a data da concessão até a data de exercício / liquidação, em vez de se basear no desempenho anual como atualmente é típico. Uma vez que o exercício / preço base do direito de ações deve, em todos os momentos, ser inferior ao valor justo de mercado do estoque subjacente na data de concessão do direito de ações, os procedimentos de avaliação do fundo (que presumivelmente seriam usados para determinar esse valor justo de mercado) podem estar sujeitos a um maior exame do IRS. O ganho com a venda das ações subjacentes, bem como as distribuições relativas a essas ações, podem estar sujeitos a tratamento fiscal adverso na "empresa de investimento estrangeiro passivo" ("PFIC"), o que poderia negar grande parte do benefício fiscal antecipado.

Dadas as conseqüências fiscais punitivas que se aplicariam no caso de não conformidade com a Seção 457A (e as outras possíveis considerações e restrições legais, tributárias e comerciais acima mencionadas), deve-se ter extremo cuidado na estruturação e implementação de tais direitos de estoque. Ficamos felizes em ajudá-lo e aconselhá-lo sobre esses assuntos.

2 Embora esta confirmação seja bem-vinda, o IRS & # 39; A posição na decisão é consistente com a posição tomada no IRS Notice 2009-8, Q / A 2 (b), que está disponível aqui.

3 Para obter um resumo mais detalhado da Seção 457A e do Aviso do IRS 2009-8, consulte nosso alerta do cliente anterior disponível aqui.

O conteúdo deste artigo destina-se a fornecer um guia geral sobre o assunto. Recomenda-se um conselho especializado sobre suas circunstâncias específicas.

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Código Seção 457A: alerta e revisão do prazo.

30 de junho de 2009 é o prazo para tirar proveito de algum alívio especial concedido pelo Internal Revenue Service em orientação divulgada em janeiro passado na Seção 457A do Internal Revenue Code (IRS Notice 2009-8). Uma segunda provisão de alívio eletivo carrega um prazo de 31 de dezembro de 2018. O Aviso do IRS 2009-8 deixou muitas questões importantes sem resposta sobre como funciona a Seção 457A.

O prazo de 30 de junho provavelmente é de maior interesse para os fundos de hedge que não conseguiram prestar serviço completo aos antigos adiamentos offshore antes do final de 2008, mas agora gostaria de aproveitar melhor as regras de direito adquirido da Seção 457A e Rsquo.

Este Alerta do Cliente revisita as regras da Seção 457A, descreve o Aviso do IRS 2009-8 e as eleições especiais para alívio de transição e complementa nosso Alerta do Cliente de 20 de outubro de 2008 na Seção 457A.

A Seção 457A é a lei fiscal de 2008 que torna ineficaz muitos planos de remuneração diferidos não qualificados - principalmente os tipos de planos utilizados anteriormente pelos gestores de fundos de hedge offshore para adiar impostos sobre taxas de incentivo de gerenciamento. A seção 457A restringe a remuneração diferida não qualificada ao tributar o rendimento quando obtém, em vez de quando paga, nos casos em que o pagamento é diferido significativamente após a aquisição. Se o valor da remuneração diferida não for determinável quando é adquirido, a Seção 457A permite que o reconhecimento do resultado seja diferido, mas impõe impostos de penalidades quando o valor se torna determinável (normalmente, quando o valor é pago em última instância). Para fins da Seção 457A, o direito ao pagamento é válido quando esse direito não está mais condicionada ao desempenho futuro de um serviço substancial, mesmo que continuem a aplicar condições substanciais de aquisição baseadas no desempenho.

A seção 457A aplica-se a acordos de compensação diferidos patrocinados por (i) qualquer corporação estrangeira, a menos que pelo menos 80% de seus rendimentos sejam tributáveis ​​nos EUA ou substancialmente todos os seus rendimentos estão sujeitos a um imposto abrangente de renda estrangeira ou (ii) qualquer parceria onde mais mais de 20% de sua receita bruta é direta ou indiretamente atribuída a isenções fiscais norte-americanas ou pessoas estrangeiras não sujeitas a um imposto global sobre o rendimento estrangeiro e não investir através de um bloqueador & ldquo;

A seção 457A destinava-se principalmente a bloquear planos de remuneração diferidos para gestores de hedge funds offshore. Na nossa experiência, a mera promulgação da Seção 457A levou muitos fundos de hedge a abandonar os acordos não abrangidos pelos direitos adquiridos. No entanto, como está escrito, a Seção 457A pode aplicar-se a parcerias operacionais que mantenham planos de remuneração diferidos ou planos de capital fantasma para gerentes do negócio operacional, mesmo que todas as operações sejam realizadas nos EUA. Isso pode ocorrer, por exemplo, onde um negócio operacional é conduzido através de uma parceria em que um ou mais fundos de private equity investiu e onde os planos de previdência do governo estadual dos EUA são uma parte significativa do grupo de investimento.

Para fins da Seção 457A, os pagamentos dependentes da realização do investimento não são considerados inválidos, a menos que sejam necessários serviços adicionais. Como resultado, a remuneração condicionada ao retorno do investimento, independentemente de serviço adicional, geralmente está sujeita à Seção 457A e suas penalidades, nos casos em que o pagamento é diferido significativamente após a aquisição de serviços. O estatuto prevê uma exceção (a ser implementada por regulamento) em que a compensação se baseia unicamente no retorno de um investimento passivo em um único ativo, não compensado com outros retornos de investimento. Embora esta exceção pareça estar destinada a permitir o diferimento da tributação (sem penalidades) até a realização de hedge funds & ldquo; side pocket & rdquo; investimentos, a exceção legal, conforme escrita, parece muito estreita para ser útil para muitos acordos do mundo real, porque os fundos de hedge geralmente agregam os resultados de uma realização de bolso lateral com outros investimentos.

O Aviso do IRS 2009-8 oferece alívio de transição limitado das regras anti-adiamento da seção 457A e rsquo; s. Como regra geral, a Seção 457A aplica-se parcialmente à remuneração diferida que é concedida antes de 2009, mas que só é totalmente reembolsável após 2008. No entanto, nos termos do IRS Notice 2009-8, os patrocinadores de planos podem eleger em ou antes de 30 de junho de 2009 para atender retroativamente - compensação de remunerações em 31 de dezembro de 2008. Esta eleição permite que um acordo atualmente não abrangido por direitos autorais seja ampliado nos termos da Seção 457A e, assim, permaneça diferido até o ano fiscal de 2017. Na ausência de uma eleição, a remuneração diferida que os juros de serviço após 2008 não estão isentos da Seção 457A e geralmente serão tributáveis ​​após a aquisição, na medida do atribuível aos serviços pós-2008.

A orientação provisória do IRS resolve alguns problemas abertos, mas não todos. Por exemplo, a orientação provisória não esclarece a possível aplicação da Seção 457A às parcerias operacionais. Sem tal esclarecimento, a abordagem conservadora é tratar o rendimento de parceria alocado a planos de previdência governamental isentos de imposto investindo em parcerias operacionais, considerando o limite de mais de 20%, o que faz com que a Seção 457A se aplique aos acordos de remuneração diferida dessas parcerias.

Da mesma forma, as orientações atuais não abordam como a exclusão de ativos individuais serão implementadas, ou se ela será implementada de forma significativa para investimentos de bolso de hedge funds.

Em geral; Empregadores não qualificados. A seção 457A aplica-se a acordos de compensação diferidos entre um provedor de serviços de contribuições dos EUA e um empregador não qualificado. Os empregadores não qualificados afetados incluem (i) corporações estrangeiras, a menos que "substancialmente" todo o & rdquo; do rendimento da empresa é tributável nos EUA ou está sujeito a um imposto sobre o rendimento estrangeiro abrangente e (ii) parcerias (nacionais ou estrangeiras) com participação substancial de investidores que não estão sujeitos ao imposto de renda dos EUA (incluindo pensão pública e privada dos EUA) planos) ou a um imposto abrangente sobre o rendimento estrangeiro.

Provedores de serviço . Um provedor de serviço sujeito à Seção 457A pode ser um indivíduo, uma corporação, corporação S, corporação ou corporação de serviço pessoal ou corporação de serviço pessoal qualificado (ou entidade de serviço pessoal não indireta similar), independentemente do método de contabilização desse prestador de serviços. Por exemplo, um contribuinte do método de competência pode ser autorizado a diferir a remuneração baseada no desempenho de acordo com seu método de contabilidade, mas ficará sujeito à Seção 457A sobre esses valores diferidos, assumindo que ele é remunerado. (Em contrapartida, a Secção 409A não se aplica a acordos de compensação diferidos para contribuintes baseados no regime de competência). Contudo, um contratante independente que presta serviços (que não sejam serviços de gestão) a múltiplos clientes independentes cujo acordo de compensação diferida está isento de acordo com a Seção 409A não é um serviço provedor para fins da Seção 457A.

Calendário de Determinação / Identificação do Patrocinador do Plano. Uma empresa ou parceria estrangeira é um empregador não qualificado se satisfizer a definição no último dia de cada um dos anos tributáveis ​​do provedor de serviços em que ele ou ela é investida, mas a remuneração diferida permanece não remunerada (a data de teste e a data de teste). O Tesouro pode, no futuro, adotar uma abordagem alternativa para determinar como, se for caso disso, a Seção 457A se aplicará quando o patrocinador do plano se tornar um empregador não qualificado após a data de teste, mas antes da compensação for paga. A nonqualified employer is a plan sponsor of a deferred compensation plan if, on the last day of the year in which the testing date occurs, it would be entitled to a compensation deduction under U. S. federal income tax principles if it had paid the deferred amount in cash during such year.

Foreign Corporations . Under IRS Notice 2009-8, a foreign corporation is a nonqualified employer unless at least 80% of its gross income is U. S. source “effectively connected income” (ECI) or substantially all of its income is subject to a “comprehensive foreign income tax.” In general, substantially all of a foreign corporation’s income is subject to a “comprehensive foreign income tax” if (i) the foreign corporation is eligible for the benefits of an income tax treaty between the U. S. and its resident country (other than Bermuda and the Netherlands Antilles) after taking into account treaty provisions limiting benefits; (ii) it is not taxed by the resident country under a preferential income tax regime; and (iii) the amount of “non-resident source income” excluded under the laws of the resident country (by exemption, deduction or other means) does not exceed 20% of the foreign corporation’s gross income for that year (excluding from the 20% any nonresident source income that is ECI or from dividends from a U. S. corporation or a foreign corporation that is itself subject to a comprehensive foreign income tax). IRS Notice 2009-8 includes additional rules related to evaluating applicable income tax treaties and income sourcing.

A special rule excludes from Section 457A deferred compensation of a foreign corporation that is deductible against the corporation’s ECI if it had been paid in cash on the date it vests. Also, a foreign corporation that demonstrates to the Treasury Secretary that it resides in a country that subjects it to a comprehensive income tax (and that otherwise satisfies clauses (ii) and (iii) in the paragraph immediately above) is deemed not to be a nonqualified employer. IRS Notice 2009-8, however, does not provide any guidance on the procedure for this demonstration, including, for example, whether the Secretary will establish a broadly-applicable list of satisfactory countries or make the determination on a case-by-case basis.

Partnersh ips. Under IRS Notice 2009-8, a partnership avoids nonqualified employer status if it allocates at least 80% of its gross income to “eligible persons” during the partnership’s tax year within which the testing date occurs. Partnership gross income is allocated to eligible persons to the extent it is allocated (directly or through tiered partnerships) to:

U. S. persons (other than (i) tax-exempts, (ii) domestic partnerships and (iii) trusts and estates where such trust or estate is not subject to U. S. income tax on its partnership income and where such income is neither included in the gross income of the beneficiary nor paid or permanently set aside for a charitable purpose); foreign persons with respect to whom such income is subject to a comprehensive foreign income tax (determined under a test similar to the one discussed above); foreign persons with respect to whom such income is ECI (and not exempt from U. S. federal income tax pursuant to a treaty); or a U. S. tax-exempt with respect to whom such income is unrelated business taxable income (UBTI).

A special rule provides that a partnership that does not yet have a taxable year before or ending on a testing date may use a reasonable, good faith estimate of partnership income allocation for its current tax year.

Practical Issues . The complexities of the rules raise a host of practical difficulties to making the determination that nonqualified deferred compensation is exempt from Section 457A. For example, whether an entity is a partnership or corporation is determined under U. S. tax principles without regard to the tax principles of the jurisdiction under which the entity is subject to taxation. Thus, a foreign entity which is regarded as a partnership under U. S. tax principles is tested under Section 457A’s nonqualified employer test relevant to partnerships even if it is subject to a comprehensive foreign income tax. Similarly, a foreign entity which is regarded as a corporation under U. S. tax principles is tested as a foreign corporation even if it is taxed on a pass-through basis in its country of residence and its owners pay income tax on their allocations. Also, whether a partnership in a tiered partnership is a nonqualified employer depends on how parent partnership income is allocated, and this information may not be readily available to the person making the determination. Finally, because the nonqualified employer test is run each year that the amount is deferred beyond vesting, the determination that compensation is exempt from Section 457A must be made on a year-to-year basis.

Section 457A applies to deferred compensation arrangements subject to Section 409A and equity appreciation rights whether or not subject to Section 409A.

Exception for Stock Options and Some SARs . IRS Notice 2009-8 exempts from Section 457A nonstatutory and statutory stock options exempt from Section 409A. IRS Notice 2009-8 also provides a narrow exception from Section 457A for stock appreciation rights (SARs) exempt from Section 409A if by their terms they must be settled in service recipient stock and are in fact so settled. As with Section 409A, profits interests in a partnership are exempt from Section 457A.

Exception for Short-term Deferrals . Section 457A does not apply if compensation is paid out within 12 months after the end of the employer’s taxable year (or, if later, within 2-1/2 months after the end of the service provider’s taxable year) in which service-related vesting conditions are satisfied. Section 457A’s short-term deferral rule seems to be satisfied where payment is actually made within the 12-month period even if the written terms of an arrangement do not require it.

Amount and Timing of Income Inclusion.

Determinability . The general rule under Section 457A is that nonqualified deferred compensation is includable in income in the year in which the amount vests. If the amount of compensation is not determinable when it becomes taxable, it is taxed when it becomes determinable, but is subject to substantial penalties on the tax payment date, including a 20% penalty tax on the amount of compensation and a “premium interest tax” on the compensation (which is the amount of interest at the underpayment rate plus 1 percentage point on the underpayments that would have occurred had the deferred compensation been includible in gross income for the taxable year in which first deferred, or if later, when it service-vests). An amount is not “determinable” if it is unknown as of the end of the employee’s tax year typically due to factors that remain variable. IRS Notice 2009-8 clarifies that an amount is determinable if it is based on information in existence even if not readily available. For example, a bonus amount dependent on the profits of a tax year that has just closed is determinable, even if the accounting calculations are not yet available.

Earnings and Future Losses . Rights to reasonable earnings on nonqualified deferred compensation are includible in income when they vest even after the original amount has been included in income. If an amount is included in income but, for some reason, is never paid, the service provider will be entitled to a loss under rules similar to the proposed rules applicable to Section 409A.

Until further guidance, payment of a deferred amount during the service provider’s taxable year in which the amount becomes includible in income under Section 457A will not constitute an impermissible acceleration under Section 409A. This rule would permit accelerations where, for example, an employer not subject to Section 457A at the time of deferral later becomes a nonqualified employer and, as a result, the deferred compensation of its employees becomes includible in income under Section 457A on a date earlier than the payment date previously fixed for purposes of complying with Section 409A.

IRS Notice 2009-8 provides preliminary guidance under Section 457A for back-to-back arrangements -- for example, where an employee’s deferral of compensation from an employer is matched against the employer’s deferral of compensation from the ultimate service recipient (for example, the investment fund itself). To the extent the back-to-back arrangement is subject to Section 409A, the time and form of payments under which the employee may be paid by the employer must conform to the Section 409A rules dealing with permissible payment events, which generally permit payment upon the employee’s separation from service from his or her employer. However, IRS Notice 2009-8 states that the employer’s separation from service from the ultimate service recipient is not a permissible payment event under Section 409A for payment to the employee.

Effective Dates and Transition Relief Elections.

Grandfathering and Service Period Attributions . The new rules apply to amounts deferred which are attributable to services performed after December 31, 2008. In order to avoid penalty taxes, amounts attributable to services performed before 2009 must generally be brought into income by the later of vesting or the 2017 tax year. Generally speaking, amounts are attributable to a period based on the plan formula in effect as of December 31, 2008, if any, or when the employee obtains a legally binding right to the compensation. If compensation is attributable to both pre-2009 and post-2008 periods (e. g., where the service-based vesting period bridges 2008 and 2009), the amount attributable to each period is determined on a pro rata basis over the vesting period. If the actual service period is shortened or accelerated for any reason (e. g., early payout due to employee’s death or disability), the original income allocation remains unaffected.

Transition Relief Elections . Importantly, IRS Notice 2009-8 allows retroactive changes to be made to existing arrangements to permit accelerated service-based vesting of benefits to December 31, 2008. Doing so will permit payments under such arrangements to be deferred so long as the compensation is brought into income before the 2018 tax year. To take advantage of this transition relief, any ongoing service-based vesting condition in existence on December 31, 2008 must be eliminated. The change must be made in writing and effective on or before June 30, 2009 and must be made consistently to all other service providers participating in that arrangement and substantially similar arrangements.

IRS Notice 2009-8 also permits a change to the time and form of payment of amounts grandfathered for purposes of Section 457A in order to conform the date of distribution to the date of income inclusion (for example, to cause distributions to be made in 2017). If in writing and effective on or before December 31, 2018, the change will not be deemed an impermissible acceleration under Section 409A or a material modification of a Section 409A-grandfathered arrangement. This election also applies to back-to-back arrangements under which any amount is attributable to services performed before 2009.

To the extent not previously done, employers potentially subject to Section 457A should review their compensation arrangements and, if need be, their corporate or organizational structures soon, so as to quickly identify arrangements that are affected by Section 457A and consider what adjustments may be necessary or desirable in light of the law and whether to take advantage of the transition relief.